合规豁免：长臂管辖下，中国企业的反制、规避与法律救济

2023年第06期    作者:文│吴磊    阅读 69 次

霸权主义与反霸权主义的斗争或将成为百年未有之大变局时代的主旋律，甚或可能持续奏响几十年，而法律则成为攻防双方能否占据道德制高点的有效武器。我国域外法专家多有论及中美贸易摩擦、长臂管辖等问题的著述，并深刻揭示了长臂管辖对国际贸易自由的破坏实质，但鲜有提及合规管理的作用或者一笔带过；国内的合规专家在企业合规管理研究中对于长臂管辖则大多采取绕行规避或者消极防御的策略。鉴于此，笔者认为，中国企业面对全球化的贸易诉求和美国长臂管辖的两难困境，可以积极通过合规管理寻求管辖规避或者责任豁免。

 

一、美国长臂管辖的法律陷阱体系解构

美国的立法管辖、司法管辖和执法管辖综合构成一个复杂的完备体系，为其长臂管辖奠定了法理上所谓的“合法性”基础。所谓的“合法”是在排除了国家主权平等、不干涉内政、国际礼让和国际习惯法对抗措施基础上的“合法”，实则是披着合法的外衣肆意践踏他国主权和排除他国司法管辖权的国际不法行为。因此，对基于立法管辖的美国司法管辖之长臂管辖以及执法管辖体系的深度精准解构，是中国企业运用合规管理的方法批亢捣虚、乘险抵巇的前提。

（一）立法管辖：实体清单制度和《反海外腐败法》等

长臂管辖多与基于“效果原则”的美国域外立法管辖混淆。根据“效果原则”，如果外国公民的行为已经或者有意在美国境内产生效果，美国法院就因此具有了事项管辖权。“效果原则”归属于立法管辖权范畴，而长臂管辖系属司法管辖范畴。美国的长臂管辖就是基于“效果原则”而有了治外法权的性质。有意思的是，美国国会对于美国国内法的域外适用采取的是“反域外适用推定”原则，反而是联邦法院和地方法院不断扩大国内法域外适用的解释，形成宪法的短臂和司法的长臂。而且，联邦最高法院还可以借用美国各州的长臂管辖法规，因此在美国绝大多数州都有自己长臂管辖法规的情况下，通过识别长臂管辖法规的存在与否而规避长臂管辖，从企业角度很难做到。

通过长臂管辖施以不当域外适用的法律和措施的美国国内法，首推《出口管制法》（1949年法案、1979年法案及2018年改革法案）和《反海外腐败法》（FCPA）。此外，引用较多的还有《外国人侵权赔偿法》《国家紧急状态经济权力法》《赫尔姆斯-伯顿禁运法案》等。

美国商务部产业和安全局（BIS）依据《出口管制法》制定的《出口管理条例》（EAR）确立了实体清单制度。美国政府通过实体清单和其他出口管制清单，对于向实体清单内的企业出口受《出口管理条例》管制的物项实施禁止控制和管理。沈伟教授指出：“‘实体清单’制度既是美国推行政治目的的法律工具，也是美国利用合规差异形成遏制优势的执法方式，究其实质是国内法凌驾于国际法之上、扩大国内法域外效力的一种制度竞争和制度遏制形态。”实体清单制度是对中国企业威胁最大的风险因素。据统计，截至2023年3月，被列入美国BIS实体清单的中国实体和个人有638家。另外，据威科先行统计，美国完整的管制物项清单（CCL）超过500页，使企业很难精确查到自己产品所属的出口管制分类编码（ECCN）类别与管制要求，这也势必给中国企业的出口管制合规带来高额的成本支出。

《反海外腐败法》被美国用来瓦解他国有竞争力的企业，成为长臂管辖的另一个重要支点。2013年4月，法国阿尔斯通公司的国际销售副总裁皮耶鲁奇在美国被捕，随后被美国司法部指控涉嫌商业贿赂，理由是皮耶鲁奇12年前任职阿尔斯通中层管理岗位时在印尼向当地官员行贿；7月，皮耶鲁奇无法承受有可能被判125年有期徒刑的巨大压力，承认了自己的罪行。随后，阿尔斯通被美国司法部科以7.72亿美元的罚款；紧接着，阿尔斯通的世界先进的核心业务——电力设备业务被美国通用电气肢解并收购。五年后的2018年，皮耶鲁奇出狱并著写了《美国陷阱》一书，详述了美国政府运用法律武器发动经济战的过程。

立法管辖的反制只能从国家层面通过补偿性、否认性、抵制性和制裁性立法进行法律安排。我国商务部发布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》）就属于立法反制，从该办法第二条和第七条的规定来看，我国采取的是否认和抵制性质的立法安排。

（二）司法管辖：长臂管辖权辨析

长臂管辖权是美国独有的域外管辖权的一种形式。我国国务院新闻办公室发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书指出：“‘长臂管辖’是指（美国）依托国内法规的触角延伸到境外，管辖境外实体的做法。近年来，美国不断扩充‘长臂管辖’的范围……并在国际事务中动辄要求其他国家的实体或个人必须服从美国国内法，否则随时可能遭到美国的民事、刑事、贸易等制裁。”

从官方定义可以看出，长臂管辖仅限于对人（实体）的管辖，而非对事项（行为、活动等）、物项的管辖权。源于美国联邦各州之间争夺管辖权的判例，对人（实体）的管辖还需要有最低限度的联系。

“最低限度的联系”管辖权规则创设于1945年的“华盛顿州诉国际鞋业公司案”，突破了传统的“存在规则”标准。作为对被告行使管辖权的依据，“联系规则”是指在法院地州无住所的居民与法院所在地州有某种联系或有意建立某种联系时，法院就有可能对其行使管辖权。此后经过一系列判例发展出四五种衡量标准，在2021年的“福特汽车案”后，联邦最高法院终于达成一致意见，采用“有目的利用”标准作为最低限度联系的衡量尺度。根据联邦最高法院在1976年的“世界大众汽车公司案”中确定的流程，要进行两步分析：首先，非居民被告有目的、自愿地将行为引向法院地州，利用该州的法律获益，偶然的、随机的联系被排除在法院地州管辖之外；其次，判断法院地州对非居民被告行使管辖权的合理性，尤其是要符合宪法修正案对正当程序的要求。合理性因素一般包括原告利益、被告负担、法院对案件裁判的利益等。

在民事侵权、金融投资、经贸往来等民商事领域，理解美国司法管辖的长臂管辖权有着非常重要的作用。我国企业若知悉美国法院管辖他国实体和个人的受理连接点、内容及方式，就可以有针对性地安排避免美国法院管辖的合规管理，并嵌入到业务流程之中，降低被美国法院管辖的概率。而且，管辖权规避也是进行出口管制合规管理以豁免长臂管辖的重要手段。

（三）执法管辖：直接制裁和次级制裁

长臂管辖中，禁止美国国内实体和个人与美国法律管辖的国外制裁对象之间的经贸往来属于直接制裁；利用美元清算系统（SWIFT）的金融工具等手段禁止第三国主体与美国制裁对象之间进行经贸往来，属于范围更广、性质更恶劣的次级制裁，是美国利用法律的遮羞布实行霸权主义的最无耻的武器和体现。轰动世界的“中兴通讯案”“孟晚舟案”就是次级制裁的典型案例，理由均包含中方与被美国制裁的伊朗进行交易。

长臂管辖、实体清单和《反海外腐败法》等构建的立法、司法管辖体系，直接制裁和次级制裁的执法手段，综合交叉构成了美国长臂管辖的法律陷阱。尤其是近年来美国对中国进行歇斯底里的遏制和打压，对中国企业构成了极大的不确定性风险和威胁。

二、美国的合规激励体系

美国的合规管理起步较早，经验和技术都比较先进和完善。古有明训：“师夷长技以制夷。”正如沈伟教授所言，美国政府利用与我国的“合规差异”形成了遏制优势。在笔者看来，所谓的“合规差异”迹近“合规代差”，我国企业在合规管理方面还有很长的路要走。中国企业在对外经贸活动中，为规避美国FCPA等法规的长臂管辖，利用美国合规激励政策的“盾”反制、规避长臂管辖的“矛”，不失为一种救济策略。为此，有必要粗略了解一下美国合规激励的政策体系。

（一）《反海外腐败法》

颁布于1977年的美国《反海外腐败法》除禁止美国企业在海外业务中贿赂外国官员外，还致力于鼓励企业建立反腐败合规内控体系。比如在慈善捐赠、培训支出等方面，该法都有明确的指导性条款，可以被企业的反腐败合规义务采用。

（二）《联邦量刑指南》

1987年，美国国会颁布了《联邦量刑指南》，最初为强制性，在2004年修订后不再强制适用，而作为参考适用。该指南首次将企业犯罪的量刑与合规管理挂钩，2004年修订重申了企业建立有效合规体系可以减轻处罚的原则。该指南为企业合规计划的评估提供了综合指导。

《联邦量刑指南》确定了合规管理有效性的豁免基调，并明确指出公司不能“通过禁止其代理人从事非法行为的抽象规则来避免责任”“仍然要对其员工违反明示的指示和政策的行为承担责任”。即仅仅制定规章制度不能避免责任，必须满足合规管理有效性以及资源保障充分等条件，否则依然要承担责任。对于合规计划的评估，《联邦检察官手册》和《企业合规计划评估》则通过不断地修订，终于有了越来越完善、越来越客观科学的标准。

（三）《联邦检察官手册》

美国由司法部行使刑事指控权，司法部长的官方名称是“United States Attorney General”，直译为“美国总检察长”，但隶属政府序列。1990年，在《联邦量刑指南》基础之上，美国司法部制定了《联邦检察官手册》，指导检察官对承诺合规的企业不起诉（NPA）或者延缓起诉（DPA），“客观上”为该制度的域外推广奠定了实践基础。《联邦检察官手册》指出：“评估任何合规计划的关键在于其经由充分设计是否足以最有效地预防、发现员工的不当行为，以及是否可以保证管理层执行该计划而非暗中鼓励或施压员工从事不当行为以实现商业目标。”可见，美国司法部要求检察官在评估企业的合规计划时，必须确定合规计划是经过设计、执行、检查和改进的有效方案。

余永定院士在《美巨额罚款，公正还是勒索》中分析长臂管辖运用DPA和NPA协议是两种不公开审理手段的敲诈勒索：“在和解过程中，美国执法部门同时扮演了公诉人、陪审团甚至法官的角色。这就使得被盯上的企业完全被玩弄于股掌之间。”因此，我国企业最好的应对措施应该着重于被指控前的预防和程序启动前的抗辩。

（四）《企业合规计划评估》

美国司法部在2017年发布的《企业合规计划评估》，目的在于为检察官评估和确定公司合规计划的有效性和有效程度。在2019年首次重大修订和2020年修订时，按照“设计—执行—检验”逻辑，明确为重点考虑三个根本性问题，即：（1）企业的合规计划设计得好吗？（2）该计划是否得到了真诚地、善意地执行？换言之，该计划是否得到了足够的资源与授权来有效运作？（3）该合规计划是否实际运行了？这与ISO家族的管理体系设计的PDCA（Plan计划—Do执行—Check检查—Act改进）原理基本等同。

三、合规管理体系反制、规避及豁免长臂管辖的可行性和路径

合规管理体系的建立和实施目前主要有世界银行的诚信与合规体系，西门子的预防、监控和应对合规体系，美国司法部的合规计划评估体系；但世界公认最规范的技术标准应该是国际标准化组织于2021年发布的最新A类技术标准：ISO37301：2021《合规管理体系 要求与使用指南》，遵循该标准而通过的贯标认证为世界上绝大多数国家所认可，包括美国。同样受国际认可的、关于反腐败方面的技术规范，国际标准化组织也发布了A类标准ISO37001：2016《反贿赂管理体系 要求与使用指南》。这些世界公认的技术规范为我国企业在对美国长臂管辖的深度解构的基础上，运用合规管理最大限度反制、规避美国长臂管辖提供了技术操作指引和空间。

（一）合规管理能够从法理上切割企业责任的归属，可作为反制美国长臂管辖权的工具

合规管理是企业从最高管理者开始承诺致力于合规经营，自上而下建立和实施的体系，体现的是企业的集体意志。我国合规免责第一案“雀巢公司合规免责案”，虽然以合规的有效性标准进行考察，雀巢公司实则是用“抽象的禁止性规则”而不是有效运行的合规体系免除了刑事追诉，但该案折射的是法律对于企业集体意志与个人意志之间的切割标准。如果企业实施了有效运行的合规管理体系，禁止员工实施某些违法违规行为为企业获取利益，那么员工违规实施的不法行为就不被认为是职务行为，企业无需为此承担责任。

2017年6月生效的法国《萨宾第二法案》要求具有一定规模的公司强制实施反腐败合规方案。该法案出台的直接原因是受阿尔斯通案的刺激，根本原因则是为了与美国的国际反腐展开国际竞争，防止与有关争端无关敏感信息传递的滥用请求，维护法国的主权和经济。可以假设一下，如果2001年皮耶鲁奇行贿时，阿尔斯通公司已经实施了反腐败合规方案且被认定为有效运行，则阿尔斯通公司就可以以皮耶鲁奇的行为系个人行为而非职务行为免于美国政府的刑事指控和敲诈，阿尔斯通领先全球的电力业务也不会惨遭美国公司的肢解和收购。

（二）合规管理的风险预警机制可以给予企业足够的缓冲时间采取规避或者救济措施

合规管理体系的建立和实施要求企业对合规风险有识别和预警制度，在应对长臂管辖的制裁方面，执法方式和执法标准的变化都属于风险预警的扫描范围。预警机制包括对立案调查的预警和对制裁措施的预警，我国的《对外贸易法》赋予了行业组织一定的法律地位和功能，企业的行业协会应协助政府收集、获取长臂管辖的情报和信息，及时向企业发出预警；企业自身也应该依托合规管理部门的职能，多方面、多渠道收集长臂管辖方面的信息，与行业协会、政府部门形成良性互动，并与同行业企业共享规避长臂管辖的信息。

针对预警的应对，首先，企业可以以我国《阻断办法》作为反制手段，及时向商务部门披露报告，申请不承认、不执行或者不遵守的禁令，或者申请豁免或司法救济，使企业的个体力量上升到国家力量博弈的层面，加大长臂管辖的制裁成本，让始作俑者知难而退；其次，企业还可以及时检测自身的合规漏洞，采取弥补或切割措施，转移或规避风险。

（三）将合规管理的制度嵌入业务流程，有针对性地反制、规避长臂管辖的管辖权获得

合规管理体系要求将合规管理嵌入企业经营管理的业务流程。笔者特别强调，客观地说，对于有一定规模、已脱离初创期的企业，反腐败合规体系的建立和实施都是有必要的。这不仅是国家和社会的道德要求、企业可持续发展的需求，腐败问题也是我国刑法、行政法约束和禁止的现象，并不仅仅是为了应对美国的长臂管辖而被动行为。

1. 对标“有目的利用”标准，对抗“最低限度的联系”规则，规避长臂管辖。

在美国创设“最低限度的联系”管辖规则的“国际鞋业案”中，被告的律师基于“存在规则”曾作过以下安排：（1）被告国际鞋业公司的注册地在美国特拉华州，造鞋工厂在密苏里州，在华盛顿州销售鞋子时，律师要求公司聘用居住在华盛顿州、支付佣金而不是工资的独立推销员；（2）公司不在华盛顿州置业，包括土地，仅在展示样品时偶尔租赁场地；（3）推销员展示样品仅展示一只而不是整双，原因是法院不能依据一只鞋子的样品认定公司在华盛顿州从事商业活动；（4）推销员不允许接受订单，订单依据合同要转寄到密苏里州，销售由密苏里州的工厂作决定；（5）更离奇的是，鞋子的定价采用的是《1980年贸易术语解释的国际通则》中的FOB价格，即运费由买方支付的离岸价。国际鞋业公司的律师所有的这些安排，最终的目的是规避“实际存在”规则的认定标准，从而规避华盛顿州对国际鞋业公司的管辖权。法律安排与业务衔接的精细化，这位美国律师已经做到了极致。

面对如此精细的安排和精巧的构思，“魔高一尺，道高一丈”，法官迫不得已才创设了“最低限度的联系”规则。

该案给我们的启示并非被告失败的悲壮，而是面对美国以超级大国的国家力量强行施展长臂管辖时，中国的企业势必要摒弃粗线条法律安排的弊端，中国的律师也势必要借鉴美国同行的精巧和细化，将规避美国长臂管辖的合规管理制度合理计划并嵌入业务流程。

美国的长臂管辖依据的是“最低限度的联系”规则并受正当程序规则以及便利法院管辖规则约束限缩，这就为合规管理的技术嵌入提供了操作空间。

根据“福特汽车案”达成“有目的利用”的条件，蒙大拿州最高法院采取了三步分析法认定管辖权的合理性，包括：（1）非法院地居民被告有意利用了法院地州法律的保护；（2）原告的诉讼源于被告在法院地州的行为或者与该行为有关；（3）对被告行使管辖权不存在不合理之处。明尼苏达州则用五个考量因素，包括被告和法院地州联系的数量、被告和法院地州联系的质量、诉因和被告在法院地州活动的联系、法院地州的利益和双方当事人的便利性。在此后的“世界大众汽车公司案”和“福泰汽车案”中，美国联邦最高法院放弃了最低限度联系的“商业流通”和“有目的利用”标准之争，一致采取了“有目的利用”标准。

基于以上考量因素，企业在合规管理体系中，在业务流程中将上述有可能引致美国法院管辖的因素作出转移安排或规避安排就相对比较容易了。

2. 反向运用公司法的“刺破公司面纱”规则，在合规风险识别后设计公司顶层结构，规避美国长臂管辖的代理关系和替代性关系审查，阻断美国法院的长臂管辖权。

“刺破公司面纱”指的是股东为公司承担责任的情形。以美国的“泰山案”为例，我们可以寻找其中可资利用的法律规制的先天不足。

美国路易斯安娜州、佛罗里达州和弗吉尼亚州的房主、墙板供应商、进口商以及房屋建造商发起了针对中国被告的全国性集体诉讼案件，最后由路易斯安娜州东区地方法院进行审前程序合并。我国泰山公司的控股股东北新建材公司也被列为该案被告之一。法院通过判断北新建材公司和泰山公司是否存在替代性主体或者代理关系，分析能否对北新建材公司行使管辖权。经调查发现，二者之间存在人员混同、财产混同等情形，因此认定泰山公司是北新建材公司的代理人，从而驳回了北新建材公司的管辖权抗辩。在“加仑案”中，美国法院采用了十个审查维度判断公司关联主体之间的替代性关系，包括股权占比、高管混同、市场营销形象、商标或标识、员工混同、销售系统混同、经营管理人员的关联、关联公司履行主公司业务要求、关联公司作为主公司营销部门或独家经销商、关联公司的高管受主公司指示。

以上两种关系在我国公司法中称为“法人人格混同”，即“刺破公司面纱”原则。在识别出口管制的合规风险或其他合规风险后，企业可以反向运用“刺破公司面纱”规则，通过顶层设计予以针对性规避。即将母公司与子公司之间容易导致“法人人格混同”的人、事、物区分开来，并在子公司达成完全真正独立的法人人格后，实施容易受到管辖的贸易行为，以非替代性主体和代理关系进行管辖权抗辩。

值得一提的是，该案中的中国建筑材料有限公司提出了主权豁免抗辩而被排除在美国法院管辖之外，属于另一种可以借鉴的抗辩思路。

3. 避免针对性采取销售活动、产品设计等手段，电商平台及其他企业等避免交互式网站销售，在合规管理中作出规避管辖风险的合法合理安排。

在中美关系愈发趋向紧张和对抗加剧的形势下，我国企业应该更加谨慎地安排自身在美国的销售、产品设计等经营贸易活动，避免针对性地对某一州进行销售、设计专门产品，进行区别包装并尽可能少地聘用美国雇员，减少美国法院认定中国企业有目的利用美国市场和法院地州法律保护的概率。此外，根据美国联邦最高法院的判决，交互式网站可直接被认定为网站所属企业有目的利用法院地，满足最低限度的联系要求；反之，如仅提供信息，即可有效降低满足管辖的可能性。这些细致的合规和管辖规避安排，都应该作为中国企业计划与美国进行经贸往来时进行管辖规避的合规设计嵌入公司业务。

（四）建立和实施有效的合规管理体系并贯标认证，能够利用合规管理体系的责任切割和豁免、量刑减免考量等功能，发挥体系管控长臂管辖合规风险的巨大优势

ISO37301：2021《合规管理体系 要求与使用指南》在引言中明确指出：“一个全面有效的合规管理体系，能证实组织承诺并致力于遵守相关法律、监管要求、行业准则和组织标准，以及良好的治理标准、普遍接受的最佳实践、道德规范和社区期望。在许多司法管辖区，法院在对违反相关法律的行为作出适当处罚的决定时，根据组织的合规管理体系考虑了其合规承诺。”美国的《企业合规计划评估》对于企业合规管理体系的有效考察列举了3个基础性问题、12个评价主题和48个评价要素项，我国企业在建立合规管理体系时，为了反制、规避美国长臂管辖，也可以参照美国的企业合规计划评估体系。但是，笔者更推崇更完善也更为世界各国所认可并接受的ISO37301：2021标准，而且该标准也为美国所承认和接受。

根据ISO37301：2021以及我国与之技术标准完全一致的GB/T 35770-2022，合规管理体系的建设总体上包括了合规方针、基本制度、组织架构、专项指引、运行机制、绩效考核和资源保障与支持、信息化系统、管理体系一体化融合等。强烈建议有长臂管辖合规风险的企业在建立实施合规管理体系以后，通过专业认证机构，尤其是国际知名机构进行ISO37301贯标认证。

合规管理体系除了能为企业带来责任切割和豁免、量刑减免、监管机构处罚减轻考量等利益之外，体系的诸多要件与机制在实施过程中针对长臂管辖也有无可比拟的优势，比如合规义务的收集可以动态监测长臂管辖的司法判例和执法动态，强制性合规咨询能输入长臂管辖的风险信息、输出规避和反制长臂管辖的办法，合规风险的管控机制可以预警、防范以及应对长臂管辖的风险和制裁决定，合规审查可以在业务流程以及业务领域的变动中扫描、监测有可能引致长臂管辖的事项和行为，绩效评价和管理评审能够以合规报告的形式让企业主要负责人掌控企业的合规风险，有针对性地调整有可能引致长臂管辖的业务等。结语正如笔者曾经说过的，人类从大航海时代开始逐渐拥有了全球化的能力，但迄今未能具备全球化背景下道义约束和自我规范的觉悟。美国的长臂管辖毫无疑问是人类命运共同体秩序的破坏者。为此，我国企业要做好持久抗争的准备，更要做好精细化的法律和合规治理安排，还要积极借鉴并运用先进的管理成果，在斗争中求生存，在斗争中谋发展，发挥“剧场效应”，最终使企业在公平、正义的良好营商环境中得到健康发展。

吴磊

上海江三角律师事务所律师，上海律协律师执业考核委员会、申请律师执业人员实习管理考核委员会委员

业务方向：刑事辩护、合规管理与风险控制、企业内部控制与反舞弊调查